Tendencias en Competencia: Las Sanciones Penales por Cartelización en México

Por: Carlos Mena Labarthe
Titular de la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica

Este artículo forma parte de la Columna de Norteamérica de CPI. Traducido del original

1. Introducción

La lucha contra la conducta conocida como cartelización es y ha sido por varios años una prioridad para la agencia reguladora de competencia mexicana. Recientes cambios a las leyes de México ofrecen una nueva oportunidad para llevar a cabo una aplicación más efectiva y eficiente de las leyes antimonopolio, así como a la imposición de sanciones criminales por conductas colusorias. Esto tiene diversas implicaciones, las cuales intentaremos describir y analizar a continuación…

2. Enmiendas que dan forma a la nueva política de competencia mexicana

Desde 1992, la ley en México establece la formación de cárteles para fines como la manipulación de precios, la repartición de mercado, la restricción artificial de la oferta, o la manipulación de licitaciones, como ejemplos de “prácticas monopólicas absolutas”, o violaciones per se.

En 2006 y 2011, una serie de importantes reformas incrementó el poder de actuación de las leyes de competencia, incluyendo un incremento en las sanciones permitidas. Entre estas reformas, en 2011 también se modificó el Código Penal Federal. La reforma así incluyó una nueva criminalización de los cárteles más acérrimos – previo a esto, la ley no contemplaba sanciones penales específicas para este tipo de acciones dentro de México. Únicamente existía mención de unas cuantas faltas dentro del Código Penal Federal en relación con daños al funcionamiento de los mercados, aunque los elementos y descripciones legales de las mismas estaban mal definidos y se mostraban anticuados.

Con la reforma de 2011, se armonizó el Código Penal con las leyes de competencia, estableciendo que no habría responsabilidad penal contra quienes fuesen otorgados los beneficios de un programa de clemencia por parte de la comisión de competencia. Esta importante correlación aseguró que los sistemas penal y administrativo pudiesen trabajar en conjunto, incrementando de manera dramática los incentivos para las empresas y ejecutivos de tomar parte en el programa de clemencia.

Una nueva reforma a la constitución llevada a cabo en 2013, así como una nueva ley de competencia en 2014, tuvieron como resultado un reacomodo total en el sistema de competencia en México. Estas reformas hicieron la autoridad (la Comisión, o COFECE) un ente independiente con nuevos poderes concedidos por la constitución.[2] Las reformas también introdujeron nuevas definiciones de prácticas monopólicas; dio a la Comisión más contrapesos para mejorar su transparencia y funcionamiento, y creó nuevos tribunales especializados, dando mayor autonomía a la Autoridad Investigadora, la parte acusadora.

La Autoridad Investigadora forma parte de la Comisión, manteniéndose independiente de la misma en términos de funcionamiento y toma de decisiones. La autoridad está encargada de iniciar y llevar a cabo todas las investigaciones. Una vez que la investigación ha concluido, hay dos maneras de proceder: En caso de no contar con elementos que sugieran la existencia de alguna falta, la Autoridad puede proponer al Pleno de la Comisión el cierre definitivo del archivo. Por otro lado, si la Autoridad Investigadora llega a la conclusión de que existen elementos para sugerir la responsabilidad de ciertas empresas o individuos, la misma emitirá una Pliego de Cargos, dando inicio a un procedimiento similar a un juicio ante los comisionados. En este contexto, la investigación criminal únicamente puede dar inicio cuando la Autoridad Investigadora refiere el caso al Procurador General, lo cual solo puede suceder una vez elaborada la Pliego de Cargos.

3 – Regulación de la conducta de cárteles

La ley de Competencia

Los cárteles duros son considerados como “prácticas monopólicas absolutas”, definidas por la ley como aquellos contratos, acuerdos, arreglos o combinaciones de competidores que tienen como objetivo o resultado: la manipulación o fijación de precios, la repartición del mercado, la restricción de la oferta o la manipulación de licitaciones. De acuerdo a la nueva ley, el intercambio de información también puede considerarse una práctica anticompetitiva cuando su objetivo o resultado es la fijación de precios, la restricción de la oferta, la repartición de mercados o la manipulación de licitaciones.

El Código Penal Federal

A partir de 2011, con la introducción de las sanciones penales por infracciones a la competencia, y hasta el 2014, ningún caso fue referido a las autoridades penales. Así, con el objetivo de mejorar las políticas penales, en 2014 fue modificado el Código Penal, en conjunto con las leyes de competencia.

La principal razón tras la criminalización de dichas conductas en México fue el reconocimiento de los cárteles como un Gran Mal que causa perjuicios y pérdidas a los consumidores, así como de la necesidad de crear los incentivos necesarios para desalentar dichas actividades.

El Código Penal establece sanciones de 5 a 10 años de prisión para aquellos individuos involucrados directamente en un cártel, que incluye a aquellos que establezcan, ordenen o implementen un acuerdo entre competidores.

Los sistemas penales y administrativo se competencia se encuentran explícitamente relacionados. Como ya se ha mencionado, la presentación de objeciones penales por parte de la Autoridad Investigadora es un pre-requisito necesario para que el despacho de la Procuraduría General pueda dar seguimiento a un caso de colusión. Las leyes otorgan a la Autoridad Investigadora poder de discreción en cuanto a los casos presentados. Esto significa que los procedimientos administrativos (durante el procedimiento de juicio) y los procedimientos penales se llevarán a cabo en paralelo, pues la Procuraduría deberá dar seguimiento al caso incluso cuando el Pleno de la Comisión no halla alcanzado una resolución en cuanto al mismo.

2. Agenda de Aplicación de Leyes contra Carteles

Los casos en contra de los carteles forman la base de la agenda de aplicación de la Ley de Competencia, siendo una prioridad claramente definida. Como parte de sus responsabilidades, la Autoridad Investigadora busca detectar e investigar de manera oportuna las prácticas monopólicas, con o sin recurso a la clemencia. Por ello, fue creada una nueva División de Inteligencia, encargada de monitorear y analizar indicadores de distintos mercados, siguiendo una serie de principios establecidos por el Plan Estratégico de la Comisión.

En este sentido, se ha dado a notar la proactividad de la autoridad, pues los casos ex officio han incrementado vis-á-vis los años anteriores. Durante el 2015 la Autoridad dio inicio a 4 investigaciones ex officio por cartelización, enfocándose en sectores estratégicos como el financiero, el agrícola-alimentario, el de transportes y el sector de licitaciones públicas. Además, gracias a un mayor esfuerzo de concientización, se han recibido varias quejas.

Adicionalmente, la Comisión ha visto un incremento en la cooperación durante las investigaciones. Lo que es más, la COFECE ha visto un incremento significativo en el número de solicitudes de clemencia recibidas anualmente. Durante el 2015, la Autoridad Investigadora recibió 18 solicitudes de clemencia, el triple de las recibidas en 2014. Tan solo en los primeros meses de 2016 la comisión recibió 17 solicitudes de clemencia.

Aunado a esto, las inspecciones sorpresa o dawn raids se han consolidado como una herramienta efectiva para obtener información durante las investigaciones. Durante el 2015 la Autoridad llevó a cabo 16 inspecciones, relacionados a 7 casos distintos.

Los esfuerzos han valido la pena, llevando a la conclusión exitosa de varias investigaciones. A la fecha, la Autoridad Investigadora ha concluido 11 investigaciones por cartelización, emitiendo una Pliego de Cargos en el 64% de los casos.

3. Retos a la implementación de Sanciones Penales

El cambio no está libre de retos. Dado que es el Despacho del Procurador General quien tiene la autoridad para dar seguimiento a las violaciones criminales, y dado que la COFECE es una autoridad de competencia administrativa con poderes limitados a la imposición de sanciones administrativas y a la recomendación de casos para su seguimiento penal, se da pie a una serie de preocupaciones a raíz de la inevitable interacción de las autoridades. Sin embargo, las sanciones penales son vistas como una importante herramienta, que debe ser utilizada con consideración.

Por último, las investigaciones multi-jurisdiccionales también representan un importante reto para la aplicación de sanciones penales en casos de competencia. La coordinación es de vital importancia si se ha de llegar a la mejor solución para la resolución de controversias resultado de un posible doble enjuiciamiento. Podría complicarse el tener una figura de “turistas criminales”, que deben viajar por el mundo para cumplir condenas en varias jurisdicciones a raíz de una sola conducta.

4. Conclusión

Las autoridades de todo el mundo han reconocido a los carteles como una de las prioridades principales, particularmente en América del Norte, debido a la enorme experiencia de los Estados Unidos y Canadá en el combate contra estos arreglos.

El combate a los carteles ha sido una prioridad cada vez más importante para la COFECE. Las nuevas leyes mexicanas han permitido a la Comisión incrementar su efectividad en cuanto a la detección, investigación y castigo a las conductas de cartelización. Sin embargo, hoy en día uno de los temas más importantes se trata de resolver la forma de implementar procedimientos penales. La COFECE tomará ventaja de la legislación vigente con tal de incrementar los efectos de disuasión, pasando más allá de las sanciones administrativas de ser necesario. A su vez, la Autoridad buscará mostrar sabiduría y paciencia.

Las sanciones penales en casos de cartelización han mostrado ser una tendencia verdadera. Más de 30 jurisdicciones cuentan con sanciones penales en casos de cartelización, y más de 60 jurisdicciones ahora cuentan con programas de clemencia. Esta situación presenta tanto oportunidades como retos, pues dificulta la coordinación en cuanto a las leyes i sanciones que se imponen. Debe volverse realidad la coordinación de sentencias, así como la extradición.

El contar con sanciones penales en los tres países que forman América del Norte abre también la posibilidad de una mayor colaboración en la región en los esfuerzos de combate a los carteles. Es nuestro deber sacar provecho a esta oportunidad.

[2] También se creó un regulador de telecomunicaciones, con poderes exclusivos a la aplicación de leyes de competencia en los sectores de las telecomunicaciones y radiodifusión.